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CEDER SON ENTREPRISE… à ses salariés ?

Lorsqu’il envisage de céder son entreprise, le cédant cherche avant tout à valoriser son « bébé », le patrimoine qu’il a construit au fil des ans.

Souvent, la pérennité de l’outil de production et de l’emploi passe au second plan.

La « Reprise interne » (cession à la famille ou aux salariés) ne représenterait qu’environ 10% des reprises d’entreprises, dans notre pays, alors que ce taux serait de l’ordre de 30 à 40% en Allemagne et en Italie.

Et lorsqu’on interroge les chefs d’entreprises pour savoir à qui ils penseraient céder leur affaire, seuls 5% envisageraient spontanément de céder à un salarié.

Quels sont les freins à ce type de cession ?

1.                  Le premier des freins est psychologique : un patron imagine rarement qu’un de ses salariés pourrait avoir envie de reprendre le flambeau et  -surtout-  qu’il pourrait faire aussi bien, voire mieux, que lui.

Décider de transmettre son entreprise n’est déjà pas facile. C’est un peu préparer sa propre mort.  Et lorsque l’entreprise est fortement liée à son dirigeant/fondateur, il est tentant de se dire que l’on n’a pas de successeur valable.

Or des études en France ont démontré qu’une reprise externe était toujours plus risquée (au plan de la pérennité de l’entreprise) qu’une reprise interne.

La difficulté est évidemment d’identifier le repreneur potentiel : un ouvrier bien formé, un cadre dynamique ? Selon la taille de l’entreprise, les réponses varieront. Mais dans tous les cas il faudra tester l’envie réelle des candidats potentiels. Et l’approche ne sera pas nécessairement simple puisqu’il sera nécessaire de conserver une certaine confidentialité  et maintenir la motivation au sein des troupes…

2.            La délicate question du FINANCEMENT

Dans le cas des cessions EXTERNES, le profil classique du repreneur est un cadre de 35-50 ans, qui dispose d’un patrimoine personnel ou familial , a anticipé et  s’est souvent préparé à ce nouveau départ.

Dans une PME, un salarié n’est souvent pas préparé à ce nouveau défi. Les fonds propres sont, en général, bien plus modestes et peuvent constituer un frein à la reprise interne.

Une bonne entreprise, cela se paie !  Et les institutions financières entendent bien disposer de garanties suffisantes à l’appui des crédits qu’elles octroient.

Mais des solutions existent :

  • Association de plusieurs employés/cadres
  • Entrée d’investisseurs extérieurs :  les associations de « Angels » par exemple, sont intéressés à prendre des participations temporaires dans des projets intéressants.
  • Location-gérance avec promesse de vente: si la banque hésite à faire confiance au repreneur, cette solution permet à celui-ci de faire ses preuves (dans la gestion de l’entreprise) tout en lui donnant du temps pour constituer une réserve financière pour augmenter son effort propre. Le risque pour le cédant est que la vente ne se réalise jamais (si le repreneur n’a pas atteint ses objectifs) et de récupérer une entreprise à la valeur diminuée.
  • Le  LMBO (Leverage Management Buy out)est une des techniques les plus utilisées : les salariés ne reprennent pas directement l’entreprise mais créent une holding qui rachète l’entreprise et contracte les crédits. La banque ne sera pas trop frileuse si l’entreprise « cible » est saine et rentable , car ce sont les dividendes qui remonteront dans la holding qui serviront au remboursement des emprunts. Le LMBO peut se combiner avec  une participation du cédant ou de tiers dans la holding…
  • Prêt du vendeur : Le vendeur peut, lui-même, consentir un crédit au repreneur. C’est évidemment courir un risque et cela a souvent pour corollaire une implication (temporaire) du cédant dans la poursuite de l’entreprise, ce qui peut aussi (rassurer le repreneur.
  • Earn-out : le prix à payer comporte une partie fixe, payée lors de la cession,  et une partie variable (l’earn-out),  au paiement différé et qui dépendra des résultats futurs de l’entreprise. Cette solution implique également le cédant et est un signe pour le repreneur que le vendeur croît au développement de son entreprise.

Les solutions peuvent se combiner et il n’existe pas de recette miracle. Chaque entreprise, chaque cas de reprise est unique.

Ce qui est certain, c’est qu’une cession de l’entreprise en interne implique beaucoup plus de transparence et de confiance mutuelle qu’une cession à un tiers étranger à l’entreprise ou à la famille du cédant.

C’est dire si un examen minutieux de la situation, par les experts du cédant et du repreneur, est absolument INDISPENSABLE à la réussite  de la transmission.

Benoît Hardy

juriste-conseil d’entreprises

directeur

SEDLEX CONSEILS sprl

Benoit.hardy@sedlex.be www.sedlex.be

Tel : 0032 477 831 602



Sedlex Conseils et la transmission d’entreprises

Cession et transmission d’entreprises

SedLex Conseils s’est associé avec d’autres experts pour créer un nouveau cabinet de cession / transmission d’entreprises.

Depuis des années Sedlex Conseils est active dans le conseil juridique aux PME et, dans ce contexte, est amenée fréquemment à intervenir dans des dossiers de cession et acquisition d’entreprises, comme conseiller juridique, aux fins de réaliser des audits, négocier et rédiger les contrats, mais aussi pour négocier la transmission et la transition entre cédant et acquéreur de l’entreprise…

Au cours de ces années, nous avons côtoyé d’autres experts et avons appris à apprécier la manière de fonctionner de spécialistes dans d’autres disciplines, qui fonctionnent comme nous: proche du client, véritable accompagnateur et partenaire.

Nous nous sommes rendus compte que les conseillers en transmission devaient réunir l’expertise en matière:

  • juridique,
  • financière,
  • comptable et fiscale.

C’est fort de ce constat qu’est née NEXTEP.

NEXTEP est une nouvelle plateforme en transmission, réunissant ces compétences essentielles pour réussir une transmission, cession ou acquisition d’entreprise.

Tant le cédant que le repreneur trouvent chez NEXTEP un interlocuteur unique, indépendant, qui appréhende toutes les facettes de la transmission d’entreprise.

SEDLEX CONSEILS  reste néanmoins le juriste de votre entreprise, pour la PME .

PACTE DACTIONNAIRES – PACTE D’ASSOCIES

PACTE D’ACTIONNAIRES / PACTE D’ASSOCIES

La création d’une entreprise est souvent le fruit de beaucoup d’enthousiasme, la fusion de compétences et moyens divers qui décident de se mettre ensemble pour atteindre les objectifs de la société créée.

Que les associés soient ensemble depuis l’origine, ou qu’ils arrivent en cours de route,  la création ou l’entrée d’un nouvel actionnaire correspond à des moments d’intense activité et démarches.

Parmi toutes les choses à faire à ces moments-là, on ne prend pas toujours le temps de réfléchir aux stress et aleas de l’association qui pourront entraîner, tôt ou tard, des frustrations ,  disputes ou mésentente entre les associés.

Si on considère en général comme essentiel de rédiger un pacte d’actionnaires lors de l’entrée d’un partenaire important dans le capital d’une société existante, on néglige trop souvent de régler dans le détail  les relations entre les partenaires d’origine.

Mais qu’est-ce qu’un pacte d’associés ou d’actionnaires ?

C’est un contrat, qui est rédigé parallèlement aux statuts de la société.

Ce contrat est distinct des statuts parfois parce qu’il concerne des associés qui arrivent dans une société déjà existante. Mais même lorsqu’on le rédige à l’occasion de la création de la société, ne pas l’intégrer aux statuts permet de lui préserver un caractère secret et confidentiel. Puisqu’il ne sera pas publié, seul s ses signataires en connaîtront l’existence.

En revanche, ce caractère secret et non statutaire impliquera :

  • Qu’il ne sera pas opposable aux tiers, s’ils n’en n’ont pas connaissance
  • Que l’unanimité des signataires sera requise pour le modifier (une modification de statuts ne requiert  « que » une majorité qualifiée)
  • Que, s’il n’est pas respecté, cela donnera lieu uniquement à des dommages et intérêts, alors qu’une infraction aux statuts peut être frappée de nullité

Le but du pacte est de régler le fonctionnement et les relations entre les associés signataires, dans toute une série de situation non prévues par les statuts.

Le but est-il  de trouver des solutions  au situations conflictuelles ou de divergences qui pourraient survenir ?

OUI, notamment ! Mais pas uniquement. Le but est surtout d’essayer d’envisager les situations dans lesquelles la société pourrait se trouver en situation de blocage, et tenter de trouver des pistes de solution. De cette manière, si la situation visée se présente, on évitera le conflit puisque la solution à la situation a été décidée au préalable.

Un pacte d’actionnaires ne dispense pas du bon sens et de la bonne foi. Il aide les associés à dénouer les situations difficiles et  à prévoir des hypothèses de « sortie », à retrouver ses esprits et la raison lorsque les tensions rendent le dialogue et l’objectivité difficiles.  C’est un contrat qui doit « vivre » et il faut être prêt à le modifier  en fonction des entrées et sorties dans le capital, ou lorsque le nécessités de fonctionnement de la société impliquent de le modifier.

Un pacte d’associés, ce doit être un contrat de bon sens. Le bon sens est l’essentiel, mais il ne faut pas négliger l’aspect contractuel et donc l’absolue nécessité d’une rédaction minutieuse, précise et non sujette à interprétations.

Si de nombreux textes ou exemples  de clauses se retrouvent sur Internet, il faut être bien attentifs à ce que les dispositions choisies soient bien adaptées à VOTRE situation ,à envisager toutes les possibilités de solution et à veiller à une rédaction irréprochable..

Il est donc  fortement recommandé d’avoir recours à un professionnel du droit pour la rédaction et la supervision du texte de l’accord.  Les quelques centaines d’euros  qui seront ainsi investis pour avoir un texte rédigé par un professionnel engageant sa responsabilité seront, sans doute, une bonne assurance contre le risque d’un acte imparfait  et ambigu qui risque de donner lieu à davantage de conflits que de solution.

Dans cet article, nous parlerons tantôt de « pacte d’actionnaires », tantôt de « pacte d’associés ». Les deux expressions recouvrent la même réalité, mai s « l’actionnaire » est celui qui détient une participation (des actions) dans une société par actions (SA par exemple), alors que « l’associé » est celui qui détient une participation (représentée par des « parts  sociales ») dans une société de personnes (SPRL, SCRL,…)

QUELLES CLAUSES POUR QUI ?

En principe, toutes les clauses – ou presque- sont possibles.

Lors de l’entrée d’un gros partenaire financier (business angel,…) la rédaction d’un tel pacte sera systématiquement exigée.  Mais, comme indiqué plus haut un tel contrat est toujours souhaitable et recommandé lors de la création de la société, même si celle-ci est faite « entre amis » que rien ne semble jamais devoir diviser…

L’important est de bien réfléchir, dans VOTRE  situation, sur tous les événements que vous pouvez rencontrer dans votre vie d’associés.

Certes il existe une panoplie de clauses plus ou moins classiques, que nous passerons en revue ci-après, mais il faut savoir que toutes les situations particulières peuvent aussi être envisagées et un bon conseiller vous amènera à réfléchir sur votre situation et pourra sans doute vous proposer des clauses qui ne concernent que votre société.

Car, dans certains cas, il pourra être intéressant de ne faire jouer certaines clauses qu’en faveur (ou à charge de) certains actionnaires, alors que, dans d’autres situations, les clauses pourront s’appliquer à tous les actionnaires signataires.

Et pour chaque situation de fait évoquée dans une clause du pacte, c’est bien VOTRE solution qui devra être formulée de la manière la plus précise possible.

PRINCIPALES CLAUSES DES PACTES D’ACTIONNAIRES

  1. CLAUSES RELATIVES AU CAPITAL

a.  Clause d’agrément

Cette clause permet d’éviter les intrus dans la société. Le Code des Sociétés prévoit déjà, dans certains cas, des modalités d’agrément des nouveaux associés par les anciens. On peut toutefois renforcer les modalités prévues par la loi.

On peut aussi modaliser cette clause, en précisant, par exemple, que certains acquéreurs seront d’office agréés (par exemple la société holding d’un des actionnaires)

b.  Clause de préemption

Par cette clause, son bénéficiaire à la faculté d’acquérir, par préférence à quiconque, la participation dont un autre associé souhaiterait se défaire. C’est une clause très classique. Elle peut être modalisée, par exemple en prévoyant un prix maximum au bénéfice des associés signataires.

On peut aussi imposer que celui qui veut vendre communique  d‘abord avec ses associés, avant de rechercher un tiers acquéreur.

Et on peut laisser au cédant la possibilité de retirer son  offre pendant un certain délai si, au final et même après exercice du droit de préemption, il juge le prix insuffisant ou change d’avis (droit de repenstir)

c.  Clause d’inaliénabilité

Cette clause interdit aux associés de vendre leur participation, pendant un certain temps. Cette disposition permet de figer un noyau dur, d’empêcher un déséquilibre par rapport à l’identité et au poids respectif des associés lors de la conclusion du pacte. Cette clause doit toujours être justifiée ET limitée dans le temps.

d.  Clauses de sortie

  • DROIT de sortie conjointe : si une des parties veut vendre ses titres, elle devra obtenir de l’acquéreur qu’il achète également les actions des autres associés, aux mêmes conditions.
  • OBLIGATION de sortie conjointe : si une des parties veut vendre ses titres, l’autre DEVRA également vendre les siens aux mêmes conditions. Cette clause est souvent stipulée au profit d’un seul  (ou d’une catégorie d’) actionnaire.
  • Clause de sortie forcée si tel résultat n’est pas obtenu :  clause pouvant être introduite, par exemple, lorsque on accepte un gérant extérieur qui prend également une participation dans le capital. Si la société n’atteint pastel résultat dans tel délai, le gérant peut alors être contraint de revendre sa participation.
  • Clause de sortie forcée en cas de survenance de tel événement : variante de la précédente, par exemple si le gérant perd cette qualité
  • Option d’achat : permet à un associé d’acheter les parts d’un autre  en cas de survenance d’un événement précis, ou pendant un certain temps.
  • Option de vente  (aussi appelée clause de retrai): permet à un associé de revendre ses parts à un autre (qui ne pourra pas refuser) en cas de survenance d’un événement précis, ou pendant un certain temps.
  • Clause de retrait : Si un associé veut quitter l’aventure, en fonction de certains critères clairement définis à l’avance, les autres seront obligés de lui racheter ses parts
  • Clause de sortie simultanée : chaque associé s’engage, s’il veut céder sa participation, à en réduire le volume de manière proportionnelle pour permettre à ses coassociés de se joindre à l’offre à concurrence du nombre de titres que le tiers s’est engagé à acquérir
  • Clause de sortie prioritaire : un actionnaire majoritaire s’engage, en cas de cession de sa participation, à permettre aux minoritaires de céder leurs titres, par priorité , au candidat cessionnaire
  • Clause de « roulette russe » : Si l’associé X souhaite vendre, tel autre Y pourra lever l’option d’achat qu’il possède sur les titres de X. MAIS, si Y ne lève pas l’option, alors X pourra à son tour lever l’option d’achat sur les titres de Y.

e.  Clause en cas de décès d’un associé

La société continuera, au choix de ceux qui restent, SOIT avec les héritiers du décédé, SOIT uniquement avec les associés subsistant. Dans ce dernier cas, les ayants-droit n’ont droit qu’à la valeur de la société au jour du décès.

Si on continue avec les héritiers, des modalités peuvent aussi être prévues, notamment pour que ceux-ci désignent, pour les représenter,  un représentant unique dans la société.

f.  Clause de « standstill »

Limitation totale ou partielle, pour chaque associé, de sa liberté d’acquérir des titres supplémentaires.

Cette clause, dont le but est de conserver un équilibre entrte les associés, doit faire l’objet de modalités particulières et être limitée dans le temps.

g.   Clause de contrôle des souscriptions en cas d’émissions nouvelles

  • Pour donner un droit de préférence, par exemple à un actionnaire minoritaire, qui peut jouir d’une préférence par rapport au recours à des financements extérieurs (augmentation de capital ou émission d’obligations)
  • Clause antidillution : l’actionnaire majoritaire s’oblige, en cas d’émission de titres nouveaux, de céder aux minoritaires le nombre nécessaire de titres afin que ceux-ci demeurent, au terme de l’opération, propriétaires d’un pourcentage de participation inchangé

2. CLAUSE DE REPRISE D’ACTIFS

Permet à l’actionnaire sortant de racheter à la société des biens qu’il a lui-même apportés (immobilier, équipement, droits intellectuels,…). Cette clause, qui doit faire l’objet d’une rédaction minutieuse (notamment pour éviter une requalification en apport sous condition résolutoire, prohibé par l’article 441 CS), est consentie par la société elle-même, pas par les associés.

3. CLAUSES RELATIVES A L’EXERCICE DU DROIT DE VOTE

Ces clauses doivent être rédigées avec beaucoup de prudence, pour ne pas enfreindre les dispositions du code des Sociétés (v. notamment art. 551 CS).

  • Nomination d’administrateurs : par exemple pour permettre aux minoritaires d’être, malgré tout, représentés au conseil d’administration
  • Distribution de bénéfices : pour assurer un rendement minimum à un actionnaire minoritaire, un actionnaire majoritaire s’engage à voter la distribution de dividendes dès lors qu’un bénéfice distribuable existe.
  • Engagement ponctuel ou régulier de voter dans un sens déterminé

4. STATUT DES DIRIGEANTS

  • Renforcement de la stabilité des dirigeants
  • Conventions tendant à éviter la révocation du dirigeant si, par exemple,  il revend ses parts

5. CLAUSES DE RESOLUTION DE CONFLITS

  • Clause imposant le recours à la médiation en cas de conflit, préalablement à toute action judiciaire
  • Arbitrage
  • Clause d’exclusion : Si blocage persistant, les associés peuvent acquérir ou faire acquérir par un tiers les parts détenues par la partie bloquante dans la société. Prix déterminé par accord amiable ou par expert. Décision de l’expert définitive et sans appel

6. CLAUSES DIVERSES

  • Confidentialité
  • Non concurrence : pour qu’un des associés, s’il quitte la société, n’exerce pas des activités concurrentes à celle-ci, pour son compte ou le compte d’un tiers
  • Clause d’exclusivité : empêche un associé d’avoir une autre activité, même non concurrente.

On le voit, les possibilités de pactes sont multiples et  les seules limites sont la loi et l’imagination des parties.

Sans risquer d’exagérer, on peut affirmer que le recours à un pacte d’associés est quasiment indispensable et devrait sans doute être obligatoire, au même titre que le business plan, préalablement à la constitution de la société.

Certes toutes les dispositions ci-dessus ne s’appliquent certainement pas toutes à toutes les situations, mais obliger à la rédaction d’un pacte d’actionnaires obligerait les (futurs) associés à réfléchir à leurs rapports, entre eux et vis-à-vis de la société, à leur sphère d’influence et aux meilleurs moyens de régler les conflits ultérieurs éventuels.

Benoît Hardy

Juriste-conseil d’entreprise

Benoit.hardy@sedlex.be

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