Un bon contrat pour entreprises sur internet ? Pas si sûr…

Avec le développement d’internet, il est de plus en plus fréquent pour les entreprises et les particuliers de se tourner vers la toile pour y chercher un modèle de contrat pouvant être utilisé dans telle ou telle situation.

De nombreux sites proposent des contrats, gratuits ou payants et, dans ce dernier cas, souvent relativement peu chers par rapport au coût d’un juriste professionnel.

Mais ces contrats sont-ils satisfaisants ? Répondent-ils vraiment adéquatement au souhait et aux nécessités des parties en présence ?

Certes pour des questions relativement simples un contrat “standard” peut convenir (comme par exemple un contrat de bail avec un particulier)… s’il est à jour au regard de la règlementation en vigueur.

Mais pour les entreprises ou lorsqu’il s’agit de régler des rapports complexes entre parties, éventuellement même sur un plan international, il est déconseillé et même dangereux de se fier à un modèle qui, forcément, a été établi pour quelqu’un d’autre et par quelqu’un qui ne connaît pas du tout votre problématique.

Etablir un contrat cela nécessite, pour celui qui va le rédiger,  d’écouter les parties: les enjeux, les besoins, les intérêts… afin de dégager l’essentiel et  traduire les engagements réciproques dans un langage CLAIR (en français!), sans ambiguïté.

Un bon contrat est un contrat facile à lire et à comprendre, destiné non seulement à régler les problèmes, mais aussi (et surtout) à les prévenir et les empêcher!

C’est donc bien un travail de professionnel. C’est évidemment un travail de juriste.

Mais comment savoir si mon juriste m’a posé les bonnes questions ? Comment savoir s’il a bien abordé tous les points importants?

Chaque contrat est unique. C’est un équilibre entre les aspirations de plusieurs parties, dont les intérêts peuvent être très divergents.

On peut toutefois synthétiser les chapitres les plus importants devant figurer dans la plupart des conventions utilisées pour les entreprises.

Pour chaque contrat, l’important est de bien réfléchir avec vos associés et collaborateurs à ce que VOUS souhaitez pour chaque point. Ensuite, il importe de voir ce que le cocontractant souhaite (ou exige, ou est prêt à accepter)  et comment les positions des deux parties peuvent s’accorder.

1. Intitulé du contrat

Bien que l’on puisse se contenter de l’intitulé « contrat », un intitulé plus précis peut souvent être utilisé par un juge (bien que ce seul intitulé ne le lie pas)  en cas de litige, pour déterminer quelle a été la volonté des parties dans la qualification qu’ils ont voulu donner à leur relation.

Ainsi, un contrat de partenariat n’est pas un contrat de sous-traitance, un contrat de franchise n’est pas un contrat d’agence commerciale…

2. Description des parties

Très important, tant concernant chaque personne / société qui contracte (avec ses données légales exactes et complètes) qu’en ce qui concerne le signataire, dont la qualité de représentant légal de la société doit être vérifiée.

3. Préambule

Il décrit :

  • Les activités de chaque partie
  • Le contexte du contrat et le but poursuivi
  • Pourquoi chaque partie a besoin de l’autre

Toujours utile, parfois indispensable pour cerner, en cas de difficulté ultérieure, quels étaient les buts poursuivis par chaque partie et leur volonté réelle.

4. Définitions

Sans tomber dans l’excès des contrats anglo-saxons (qui définissent quasiment tous les termes utilisés) il peut être utile de définir précisément :

  • Des termes techniques particuliers à votre métier
  • Des mots ou situations auxquels vous entendez donner une signification ou interprétation précise/particulière

C’est souvent en fonction des autres éléments du contrat que nous déterminerons s’il est utile de donner des définitions de certains termes ou notions utilisés.

5. Objet du contrat

Un des articles les plus importants

C’est la description précise de ce qui va être réalisé entre parties :

  • Qui fait quoi ?
  • Pourquoi ?
  • Comment ?

Pour  permettre à votre juriste de rédiger cet article, il faut que vous puissiez mettre noir sur blanc, simplement en  français , la réponse aux questions ci-dessus. Cela nécessite une réflexion sur l’activité qui va être effectuée dans le cadre de ce contrat et les moyens à mettre en œuvre. Il ne faut pas hésiter à donner des détails : toute zone d’ombre ou imprécision est susceptible de devenir une source de conflit.

Il est nécessaire d’en discuter  et de se mettre d’accord avec le cocontractant , de préférence préalablement. C’est dans la phase des pourparlers que cette partie s’ébauche.

6. Nature du contrat

En fonction de l’objet et de la manière de le réaliser, il est important de qualifier la nature du contrat. Cette qualification peut en effet avoir des effets, notamment au cas où une législation particulière lui serait applicable.

7. Obligations de chaque partie

Article très important qui cerne les obligations de chaque partie

  • De moyens ? de résultat ?
  • Quelles obligations particulières ?
  • Possibilités de substitution ? de sous-traitance ?
  • Objectifs à atteindre ?
  • Manières de communiquer ? (fax, mail, réunions périodiques,…)

Ici aussi, il importe d’être complet et précis sur les engagements techniques / commerciaux et administratifs de chaque partie

8. Livraisons

Qu’il s’agisse de biens ou de services : modalités, délais

9. Réclamations – Règlement des difficultés

Hors cas de litige, comment règlons-nous les difficultés pouvant survenir ? : contacts téléphoniques ou mails, réunions,…

10. Durée du contrat

Quand le contrat prend-il cours ? Pour quelle durée ?

11. Prix – conditions de paiement

  • Prix : montant, modes de calcul
  • Timing facturation
  • Délais de paiement
  • Sanctions en cas de retard

12. Propriété intellectuelle

Indépendamment de clauses habituelles de protection, il est important de bien réfléchir à la possibilité pour le partenaire d’utiliser votre nom, logos, vos données,…

Si oui, dans quelle mesure et selon quelles modalités

13. Responsabilités

Etendue, durée, portée

Il y a-t-il des dispositions particulières, en fonction du contexte du contrat, que vous voulez voir insérées ?

14. Caractère intuitu personae

Le contrat est-il conclu exclusivement en fonction de la personnalité du partenaire ? Si oui, quel impact d’un changement de dirigeant ? d’actionnaire ?

Possibilité de céder le contrat ?

15. Force majeure

Outre les causes habituelles de force majeure rendant impossible l’exécution d’un contrat, on peut prévoir des événements particuliers qui, dans le contexte du contrat en cause, seront considérés comme éléments de force majeure rendant impossible son exécution.

16. Confidentialité

Outre les clauses habituelles de confidentialité, existe-t-il, dans ce contrat, des éléments particuliers que vous voulez soumettre à la plus stricte confidentialité ?

17. Garanties

Quelle garantie pour les prestations effectuées ?

Durée de ces garanties ?

Modalités d’appel à la garantie ?

18. Résiliation anticipée

Dans quel cas peut-on mettre fin au contrat ?

Comment ? (formalités, délais, préavis…)

Pourquoi ?

Effets d’une résiliation anticipée

  • Due à la faute du cocontractant
  • Sans faute

19. Effets de la fin du contrat

(qu’il s’agisse de l’arrivée à terme ou d’une résiliation anticipée)

  • Sur ce qui a déjà été fait
  • Sur ce qui est en cours
  • Sur les effets futurs de ce qui a été fait
  • Sur les relations futures

20. Non concurrence / non débauchage de personnel

Pendant le contrat et après la fin de celui-ci : portée, durée

21. Sanctions en cas de non respect des différentes obligations prévues au contrat

22. Droit applicable – juridiction compétente – résolution alternative des conflits

Il est toujours préférable d’avoir un contrat soumis au droit de son propre pays, avec compétence des juridictions du même pays. Cela permet d’avoir une meilleure maîtrise du coût d’un litige éventuel.

Nous suggérons aussi toujours d’insérer une clause de médiation, processus alternatif de règlement des conflits .

23. Annexes

Inventaire des Annexes éventuelles décrivant des procédures particulières, un tarif détaillé ou d’autres documents importants

24. Signatures

Valables, naturellement !

S’il existe des clauses relativement standard, on voit bien que de nombreux points seront toujours spécifiques à la situation réelle des parties.

Faire confiance à un texte “standard”, plutôt que d’investir dans un conseil juridique de pointe, par un réel professionnel, c’est prendre un risque énorme : économiser quelques centaines  d’euros et risquer -à terme-, un conflit qui pourra coûter des dizaines de milliers, voire des millions d’euros…!

Benoît Hardy

Juriste-conseil d’entreprises

Médiateur agréé en matières civile et commerciale

www.sedlex.be                              benoit.hardy@sedlex.be

INTERET LEGAL : taux 2010

Il n’est pas toujours facile de s’y retrouver, lorsqu’on doit appliquer le taux d’intérêt dit « légal ».

En Belgique, il existe en effet plusieurs taux  différents, « d’intérêt légal » :
1. Le TAUX D’INTERET LEGAL que nous qualifierons de « courant »
Il s’agit du taux d’intérêt qui s’applique en matière civile. Il peut s’appliquer aussi en matière commerciale, par exemple pour des transactions entre un commerçant et un NON-commerçant, mais pas dans les transactions commerciales telles que définies ci-après.

Ce taux s’applique lorsque les parties en cause n’ont pas convenu d’un autre taux, dans un contrat conclu entre elles.
Il s’agit du taux que vous retrouverez notamment dans les jugements. On y parlera parfois alors d’intérêt « judiciaire »…
Depuis 2007, ce taux est redéfini chaque année par Arrêté royal, pour coller le plus possible à la réalité du marché. (base légale : Loi du 05.05.1865 relative au prêt à intérêt – MB 07.05.1865-, modifiée notamment par les art.87 et 88 de la Loi-programme du 27.12.2006 – MB 28.12.2006)

Ces taux sont les suivants, pour les périodes considérées :

  • Du 01.01.2010 au 31.12.2010: 3,25% (avis publié au MB 15.01.2010)
  • Du 01.01.2009 au 31.12.2009 : 5,5%  (avis publié au MB 16.01.2009)
  • Du 01.01.2008 au 31.12.2008 : 7,0%  (avis publié au MB  15.01.2008)
  • Du 01.01.2007 au 31.12.2007 : 6,0%  (avis publié au MB  17.01.2007)
  • Du 01.09.1996 au 31.12.2006 : 7,0%  (AR 04.08.1996, MB 15.08.1996)
  • Du 01.08.1986 au 31.08.1996 : 8,0%  (AR 16.07.1986, MB 30.07.1986)

Notons également les dispositions  du code civil qui dispose:
Art. 1153.
Al. 1er. Dans les obligations qui se bornent au payement d’une certaine somme, les dommages et intérêts résultant du retard dans l’exécution ne consistent jamais que dans les intérêts légaux, sauf les exceptions établies par la loi.
Al. 2. Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte.
Al. 3. Ils sont dus à partir du jour de la sommation de payer, excepté dans le cas où la loi les fait courir de plein droit.

Al. 4. S’il y a dol du débiteur, les dommages et intérêts peuvent dépasser les intérêts légaux

A noter que l’application de l’intérêt légal n’est, en général, pas automatique. Ainsi, par exemple,si un tiers vous doit une somme d’argent, il sera souvent nécessaire de lui adresser une mise en demeure de vous rembourser, lettre recommandée qui constituera le point de départ du calcul des intérêts dûs. Et, à moins d’un paiement spontané, il pourra aussi être nécessaire de faire condamner l’autre partie, par un tribunal, à vous payer ces intérêts…

2. Le TAUX D’INTERET LEGAL DANS LES TRANSACTIONS COMMERCIALES
Pour lutter contre les retards de paiement dans les transactions commerciales, le législateur a prévu un taux et des dispositions plus contraignants  que l’intérêt légal « normal » ( Loi du 02.08.2002, MB 07.08.2002).
Cette loi s’applique à tous les paiements effectués en rémunération de transactions commerciales, entre entreprises ou entre des entreprises et des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices qui conduit à la fourniture de biens ou à la prestation de services contre rémunération.
Notons que les parties peuvent avoir conclu d’un autre taux (fréquent dans les contrats et les « conditions générales de vente »). Dans ce cas c’est bien le taux contractuel qui s’appliquera.
Les taux , prévus par la loi  de 2002, sont les suivants, pour les périodes considérées :

  • 2è semestre 2010: 8% (avis MB 30.07.2010)
  • 1er semestre 2010: 8% (avis MB 01.02.2010)
  • 2è semestre 2009:  8%  (avis MB 22.07.2009)
  • 1°semestre 2009 : 9,5% (avis MB 27.01.2009)
  • 2° semestre 2008 : 11,5 % (avis MB 31.07.2008)
  • 1° semestre 2008 : 11,5% (avis MB 14.01.2008)
  • 2° semestre 2007 : 11,5% (avis MB 27.07.2007)
  • 1° semestre 2007 : 11,0% (avis MB 30.01.2007)
  • 2° semestre 2006 : 10,0% (avis MB 25.07.2006)
  • 1° semestre 2006 : 9,5% (avis MB 26.01.2006)
  • 2° semestre 2005 : 9,5% (avis MB 09.08.2005)
  • 1°  semestre 2005 : 9,5% (avis MB 26.01.2005)
  • 2° semestre 2004 : 9,5% (avis MB 10.08.2004)
  • 1° semestre 2004 : 9,5% (avis MB 26.01.2004)
  • 2° semestre 2003 : 9,5% (avis MB 17.07.2003)
  • 1° semestre 2003 : 10,0% (avis MB 14.02.2003)
  • 2° semestre 2002 : 10,5% (avis MB 03.10.2002)

On peut noter les dispositions de l’art 4 de la loi du 02.08.2002 :
S’il n’en a été autrement convenu par les parties dans le respect de l’article 7, tout paiement en rémunération d’une transaction commerciale doit être effectué dans un délai de 30 jours à partir du jour qui suit celui :
1° de la réception, par le débiteur, de la facture ou d’une demande de paiement équivalente, ou
2° de la réception des marchandises ou de la prestation de services, si la date de réception de la facture ou de la demande de paiement équivalente est incertaine ou si le débiteur reçoit la facture ou la demande de paiement équivalente avant les marchandises ou les services, ou
3° de l’acceptation ou de la vérification permettant de certifier la conformité des marchandises ou des services avec le contrat, si la loi ou le contrat prévoit une procédure d’acceptation ou de vérification, et si le débiteur reçoit la facture ou la demande de paiement équivalente plus tôt ou à la date de l’acceptation ou de la vérification.

Par ailleurs, la même remarque que ci-dessus peut être faite, quant au caractère “non automatique” de l’application de cet intérêt de retard lorsqu’il n’y a pas de contrat qui le prévoit, et qui rend  donc nécessaire l’envoi d’ une mise en demeure…
3. Le TAUX D’INTERET EN MATIERE SOCIALE ET FISCALE

Les taux ci-dessus ne valent pas en matière sociale ni en matière fiscale.
Dans ces deux domaines, les taux sont :

Pour 2009:  7%

Pour 2008 : 7%
Pour 2009 : 7%
(sauf si des dispositions légales particulières prévoient un autre taux)
Benoît Hardy,

juriste-conseil d’entreprises  SEDLEX CONSEILS SPRL
0477/831602

www.sedlex.be benoit.hardy@sedlex.be

Email et internet:mentions obligatoires

On l’ignore trop souvent, les articles 78 et 80 du Code des sociétés (application depuis le 01.01.2007) font obligation aux sociétés commerciales, d’indiquer dans « Tous les actes, factures, annonces, publications, lettres, notes de commande, sites Internet et autres documents, sous forme électronique ou non », notamment les mentions suivantes :

1° la dénomination de la société;
2° la forme, en entier ou en abrégé, ainsi que, selon le cas, les mots ” société civile à forme commerciale ” reproduits lisiblement et placés immédiatement avant ou après le nom de la société; dans le cas d’une société coopérative, si elle est à responsabilité limitée ou illimitée;
3° l’indication précise du siège social de la société;
4° le numéro d’entreprise;
5° le terme « registre des personnes morales » ou l’abréviation « RPM », suivi de l’indication du siège du tribunal dans le ressort territorial duquel la société a son siège social. (par exemple: “RPM MONS”);
6° le cas échéant, l’indication que la société est en liquidation.

Si la plupart des sociétés mentionnent bien ces informations sur les devis, factures et autres documents « papier » , on oublie bien trop souvent que ces mentions doivent absolument figurer AUSSI sur les EMAILS qui émanent de l’entreprise.

Et le défaut de ces mentions entraîne des conséquences très lourdes.

En effet, la loi prévoit que celui qui intervient ou qui signe pour une société qui n’a pas respecté ces prescriptions peut être déclaré personnellement responsable des engagements qui y sont pris par la société.

Le dirigeant – ou même l’employé- d’une société qui adresse un Email comportant un quelconque engagement, sans respecter les mentions légales obligatoires sur le mail, pourra donc être personnellement tenu des engagements contenus dans cet Email.

Il convient donc d’être particulièrement vigilant avec ces dispositions, qui s’appliquent également à votre site internet. S’entourer de judicieux conseils juridiques n’a jamais été inutile…

Benoît Hardy, Juriste-conseil d’entreprises

Sedlex Conseils sprl

www.sedlex.be

info@sedlex.be

Récupérer ses créances: l’injonction de payer européenne

Peu d’entreprises le savent ! Il est pourtant possible depuis  décembre 2008 dans toute l’Union Européenne (sauf au Danemark), de récupérer  ses créances de manière simplifiée , sans intervention d’un avocat.

Cela concerne les créances pécuniaires pour lesquelles au moins une des parties en cause a sa résidence dans un état européen autre que celui de la juridiction saisie.

Cette procédure ne s’applique pas à certaines matières, mais dans quasiment toutes les affaires de créances commerciales, elle peut trouver à s’appliquer.

La procédure se déroule en plusieurs phases au moyen de “formulaires” qui seront échangés entre le demandeur et la juridiction et entre la juridiction et le défendeur.

Toute la procédure se déroule dans la langue du tribunal qui a été saisi, mais les formulaires existent dans toutes les langues de l’Union européenne.

Le demandeur doit avancer  les frais de procédure qui lui sont réclamés.

Mais les avantages de cette procédure  sont considérables:

  • pas d’intervention obligatoire d’un avocat, même si la procédure se déroule de l’autre côté de l’Union Européenne, à des centaines/milliers de kilomètres.  C’est appréciable quand on sait ce que peut coûter une procédure à l’étranger, où il y a souvent intervention de votre avocat + l’avocat étranger…
  • rapidité de la procédure: si la demande est acceptée, le juge doit rendre sa décision dans les trente jours à compter de l’introduction de la demande (délai éventuellement majoré par les demandes du juge pour avoir un complément d’informations)
  • si la demande est acceptée, le défendeur dispose de trente jours pour faire opposition. En cas d’opposition de sa part, la procédure va alors se dérouler selon le schéma normal prévu par le pays de la juridiction saisie, sauf si le demandeur y renonce.
  • Dès que le délai d’opposition a expiré sans opposition du défendeur, le juge va déclarer l’injonction de payer européenne exécutoire. A partir de ce moment, l’injonction de payer ne peut plus être contestée et aura la même force exécutoire qu’un autre jugement. Le créancier pourra alors immédiatement faire exécuter la décision, sans devoir repasser devant un juge du pays du défendeur.

Cette procédure met en avant, si besoin est, l’impérieuse nécessité pour les entreprises d’insérer dans leurs contrats des dispositions qui permettent de faire régler les litiges par les juridictions de leur propre pays.

Ainsi, lorsque le débiteur est situé dans un autre pays, cela permet d’obtenir des injonctions de payer européennes rendues par “nos” juges.

Ainsi, par exemple, une entreprise belge pourra saisir un tribunal belge qui rendra une injonction de payer contre son débiteur français. Cela permettra de faire exécuter ce jugement en France, sans autre formalité, comme si la décision avait été rendue par un tribunal français.

On peut considérer cette procédure comme très intéressante, particulièrement lorsqu’il n’y a pas de réelle contestation de la créance et que l’on se trouve face à un débiteur qui “compte” peut-être sur l’éloignement pour se dire que le créancier ne poursuivra pas judiciairement le recouvrement de sa créance.

Benoît HARDY

Juriste-conseil d’entreprises

SEDLEX CONSEILS sprl – B-7000  Mons

www.sedlex.be                   benoit.hardy@sedlex.be

tel: 0477 831 602

Sedlex Conseils et la transmission d’entreprises

Cession et transmission d’entreprises

SedLex Conseils s’est associé avec d’autres experts pour créer un nouveau cabinet de cession / transmission d’entreprises.

Depuis des années Sedlex Conseils est active dans le conseil juridique aux PME et, dans ce contexte, est amenée fréquemment à intervenir dans des dossiers de cession et acquisition d’entreprises, comme conseiller juridique, aux fins de réaliser des audits, négocier et rédiger les contrats, mais aussi pour négocier la transmission et la transition entre cédant et acquéreur de l’entreprise…

Au cours de ces années, nous avons côtoyé d’autres experts et avons appris à apprécier la manière de fonctionner de spécialistes dans d’autres disciplines, qui fonctionnent comme nous: proche du client, véritable accompagnateur et partenaire.

Nous nous sommes rendus compte que les conseillers en transmission devaient réunir l’expertise en matière:

  • juridique,
  • financière,
  • comptable et fiscale.

C’est fort de ce constat qu’est née NEXTEP.

NEXTEP est une nouvelle plateforme en transmission, réunissant ces compétences essentielles pour réussir une transmission, cession ou acquisition d’entreprise.

Tant le cédant que le repreneur trouvent chez NEXTEP un interlocuteur unique, indépendant, qui appréhende toutes les facettes de la transmission d’entreprise.

SEDLEX CONSEILS  reste néanmoins le juriste de votre entreprise, pour la PME .

PRATIQUES DU COMMERCE: PRATIQUES DU MARCHE – PROTECTION DU CONSOMMATEUR – Loi du 06 avril 2010 (MB du 12.04.2010)

Pratiques du commerce!

La loi tant attendue, qui transpose en droit belge les normes européennes en matière de protection des consommateurs, a été publiée au Moniteur Belge du 12 avril 2010. Elle abroge la loi du 14/07/1991 sur les pratiques du commerce.

En substance , que dit cette loi ?

Quelles implications pour les entreprises ?

Ne vont-elles pas devoir réviser leurs conditions générales de vente, leurs contrats et  les manières de vendre?

Quelles sont les nouvelles opportunités ?

Le texte légal est long et assez détaillé. Nous en soulignons ci-après les principales règles.

I. INFORMATION DU MARCHE

  1. Information du consommateur : l’entreprise doit apporter de bonne foi au consommateur les informations correctes et utiles relatives aux caractéristiques principales du produit et aux conditions de vente, compte tenu du besoin d’information exprimé par le consommateur et compte tenu de l’usage déclaré par le consommateur ou raisonnablement prévisible.
  2. Indication des prix : le prix doit être indiqué par écrit, de manière non équivoque, lisible et apparente, toutes taxes comprises. Il doit indiquer le coût de tous les services à payer obligatoirement et en supplément par le consommateur.
  3. Indication des quantités : doit figurer en unité de mesure, de manière claire sur l’emballage
  4. Autorisation de la publicité comparative, à certaines conditions pour éviter les abus
  5. Règlementation des v entes « en liquidation » pour éviter les fraudes des fausses liquidations

II. LES SOLDES

Les soldes ont lieu, en principe, du 03 au 31 janvier et du 01 au 31 juillet (si le 03/01 ou le 01/07 tombe un dimanche, les soldes commencent un jour plus tôt)

Des conditions strictes sont prévues

III. CONTRATS AVEC LES CONSOMMATEURS

1. Dispositions générales

  • Les clauses du contrat doivent être claires et compréhensibles
  • Si un contrat est conclu suite à une pratique commerciale déloyale (ou si le consommateur n’a rien demandé), le consommateur pourra conserver le bien/service acquis sans devoir le payer (ou il pourra se faire rembourser)
  • On ne peut jamais faire signer une lettre de change à un consommateur
  • Sur les contrats internet, il est interdit d’avoir recours à des options par défaut que le consommateur doit refuser pour éviter tout paiement d’un ou de plusieurs produits supplémentaires.

2. Contrats à distance (vente à distance/ par correspondance hors services financiers)

  • Lors de l’offre d’un contrat à distance, le consommateur doit être informé sans équivoque, de manière claire et compréhensible, par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée, notamment sur les éléments suivants :
    1° l’identité de l’entreprise et son adresse géographique;
    2° les caractéristiques essentielles du bien ou du service;
    3° le prix du bien ou du service;
    4° le cas échéant, les frais de livraison;
    5° les modalités de paiement, de livraison ou d’exécution du contrat;
    6° l’existence ou l’absence d’un droit de rétractation;
    7° les modalités soit de reprise, soit de restitution du bien, y compris les frais éventuels y afférents;
    8° le coût de l’utilisation de la technique de communication à distance, lorsqu’il est calculé sur une base autre que le tarif de base;
    9° la durée de validité de l’offre ou du prix;
    10° le cas échéant, la durée minimale du contrat dans le cas de contrats portant sur la fourniture durable ou périodique d’un service ou la livraison de biens.
    En outre, en cas de communications téléphoniques, l’entreprise est tenue d’indiquer explicitement au début de toute conversation avec le consommateur son identité et le but commercial de son appel.
  • Le consommateur doit recevoir une information claire sur ce qu’il commande
  • Droit de rétractation : 14 jours minimum. Si la clause concernant le droit de rétractation ne figure pas au contrat, le consommateur peut conserver le bien sans le payer. Il existe toutefois une série de biens pour lesquels le droit de rétractation n’existe pas. ATTENTION aux nouvelles mentions obligatoires sur les contrats.
  • Sauf mention contraire, l’entreprise doit exécuter la commande dans les 30 jours. A défaut, le consommateur peut résoudre le contrat sans frais.
  • Des règles particulières sont prévues pour les ventes à distance de services financiers

3. Les offres conjointes

Les offres conjointes sont désormais autorisées, pour autant qu’elles ne constituent pas une pratique commerciale déloyale. Des restrictiones existent toutefois, notamment en matière de services financiers.

4. Les clauses abusives

Ces clauses sont toujours interdites et elles sont nulles. Et la loi considère que sont TOUJOURS abusives les clauses et conditions qui ont pour objet de :

1° prévoir un engagement irrévocable du consommateur, alors que l’exécution des prestations de l’entreprise est soumise à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté;
2° déterminer, dans les contrats à durée indéterminée, que le prix des produits est fixé au moment de la livraison ou permettre à l’entreprise d’augmenter unilatéralement le prix ou de modifier les conditions au détriment du consommateur sur la base d’éléments qui dépendent de sa seule volonté, sans que le consommateur ait le droit, dans tous ces cas, avant que le nouveau prix ou les nouvelles conditions s’appliquent, de mettre fin au contrat sans frais ou dommages-intérêts et sans lui laisser un délai raisonnable à cet effet.
Sont toutefois autorisées et valides :
a) les clauses d’indexation de prix pour autant qu’elles ne soient pas illicites et que le mode d’adaptation du prix soit explicitement décrit dans le contrat;
b) les clauses selon lesquelles l’entreprise de services financiers se réserve le droit de modifier le taux d’intérêt dû par le consommateur ou dû à celui-ci, sans aucun préavis en cas de raison valable, pourvu que soit mise à la charge de l’entreprise l’obligation d’en informer le consommateur dans les meilleurs délais et que celui-ci soit libre de résilier immédiatement le contrat;
3° déterminer, dans les contrats à durée déterminée, que le prix des produits est fixé au moment de la livraison ou permettre à l’entreprise d’augmenter unilatéralement le prix ou de modifier les conditions au détriment du consommateur sur la base d’éléments qui dépendent de sa seule volonté, même si la possibilité de mettre fin au contrat est alors offerte au consommateur.
Les exceptions prévues au 2°, alinéa 2, s’appliquent également en ce qui concerne le cas visé à l’alinéa 1er;
4° réserver à l’entreprise le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du produit à livrer, si ces caractéristiques revêtent un caractère essentiel pour le consommateur ou pour l’usage auquel le consommateur destine le produit, pour autant du moins que cet usage ait été communiqué à l’entreprise et accepté par elle ou qu’à défaut d’une telle spécification, cet usage ait été raisonnablement prévisible;
5° fixer ou modifier unilatéralement le délai de livraison d’un produit;
6° accorder à l’entreprise le droit de déterminer unilatéralement si le bien livré ou le service presté est conforme au contrat, ou lui conférer le droit exclusif d’interpréter une quelconque clause du contrat;
7° interdire au consommateur de demander la résolution du contrat dans le cas où l’entreprise n’exécute pas ses obligations;
8° restreindre le droit du consommateur de résilier le contrat lorsque, dans le cadre de son obligation de garantie contractuelle, l’entreprise ne respecte pas ou ne respecte pas dans un délai raisonnable son obligation de réparer ou de remplacer le bien;
9° obliger le consommateur à exécuter ses obligations, alors que l’entreprise n’aurait pas exécuté les siennes ou serait en défaut d’exécuter les siennes;
10° sans préjudice de l’article 1184 du Code civil, autoriser l’entreprise à mettre fin unilatéralement au contrat à durée déterminée, sans dédommagement pour le consommateur, hormis le cas de force majeure;
11° sans préjudice de l’article 1184 du Code civil, autoriser l’entreprise à mettre fin unilatéralement au contrat à durée indéterminée sans un délai de préavis raisonnable, hormis le cas de force majeure;
12° en cas de force majeure, n’autoriser le consommateur à rompre le contrat que moyennant le paiement de dommages-intérêts;
13° libérer l’entreprise de sa responsabilité du fait de son dol, de sa faute lourde ou de celle de ses préposés ou mandataires, ou, sauf en cas de force majeure, du fait de toute inexécution d’une obligation consistant en une des prestations principales du contrat;
14° supprimer ou diminuer la garantie légale en matière de vices cachés, prévue par les articles 1641 à 1649 du Code civil, ou l’obligation légale de délivrance d’un bien conforme au contrat, prévue par les articles 1649bis à 1649octies du Code civil;
15° fixer un délai déraisonnablement court pour signaler à l’entreprise des défauts dans le produit livré;
16° interdire au consommateur de compenser sa dette envers l’entreprise par une créance qu’il aurait sur elle;
17° déterminer le montant de l’indemnité due par le consommateur qui n’exécute pas ses obligations, sans prévoir une indemnité du même ordre à charge de l’entreprise qui n’exécute pas les siennes;
18° engager le consommateur pour une durée indéterminée, sans spécification d’un délai raisonnable de résiliation;
19° proroger le contrat à durée déterminée de livraison successive de biens pour une durée déraisonnable si le consommateur ne résilie pas à temps;
20° proroger automatiquement un contrat à durée déterminée en l’absence d’une notification contraire du consommateur, alors qu’une date excessivement éloignée de la fin du contrat a été fixée comme date limite pour exprimer cette volonté de non-prorogation de la part du consommateur;
21° limiter de manière non autorisée les moyens de preuve que le consommateur peut utiliser ou lui imposer une charge de la preuve qui incombe normalement à une autre partie au contrat;
22° faire renoncer le consommateur, en cas de conflit, à tout moyen de recours contre l’entreprise;
23° permettre à l’entreprise, au moyen d’une élection de domicile figurant dans le contrat, de porter sa demande devant un juge autre que celui désigné par l’article 624, 1°, 2° et 4°, du Code judiciaire, sans préjudice de l’application du Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale;
24° fixer des montants de dommages et intérêts réclamés en cas d’inexécution ou de retard dans l’exécution des obligations du consommateur qui dépassent manifestement l’étendue du préjudice susceptible d’être subi par l’entreprise;
25° exclure ou de limiter la responsabilité légale de l’entreprise en cas de mort du consommateur ou de dommages corporels causés à celui-ci et résultant d’un acte ou d’une omission de cette entreprise;
26° constater de manière irréfragable l’adhésion du consommateur à des clauses dont il n’a pas eu, effectivement, l’occasion de prendre connaissance avant la conclusion du contrat;
27° permettre à l’entreprise de retenir des sommes versées par le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir le droit, pour le consommateur, de percevoir une indemnité d’un montant équivalent de la part de l’entreprise lorsque c’est cette dernière qui renonce;
28° permettre à l’entreprise de retenir les sommes versées par le consommateur lorsque c’est l’entreprise elle-même qui résilie le contrat;
29° restreindre l’obligation de l’entreprise de respecter les engagements pris par ses mandataires, ou de soumettre ses engagements au respect d’une formalité particulière;
30° exclure ou limiter de façon inappropriée les droits légaux du consommateur vis-à-vis de l’entreprise ou d’une autre partie en cas de non-exécution totale ou partielle ou d’exécution défectueuse par l’entreprise d’une quelconque de ses obligations contractuelles;
31° prévoir la possibilité de cession du contrat de la part de l’entreprise, lorsque cette session est susceptible d’engendrer une diminution des garanties pour le consommateur, sans l’accord de ce dernier;
32° augmenter le prix annoncé d’un produit en raison du refus du consommateur de payer par domiciliation bancaire;
33° augmenter le prix annoncé pour un produit en raison du refus du consommateur de recevoir ses factures par courrier électronique.

5. Le bon de commande

Lors de la vente, toute entreprise est tenue de délivrer un bon de commande lorsque la livraison du bien ou la fourniture du service est différée et qu’un acompte est payé par le consommateur.

6. Reconduction d’un contrat de service

Lorsqu’un contrat de service conclu à durée déterminée entre une entreprise et un consommateur comprend une clause de reconduction tacite, cette clause figure en caractères gras et dans un cadre distinct du texte, au recto de la première page.
Cette clause mentionne les conséquences de la reconduction tacite, et notamment la date ultime à laquelle le consommateur peut s’opposer à la reconduction tacite du contrat et les modalités selon lesquelles il notifie cette opposition.

IV. PRATIQUES COMMERCIALES INTERDITES

1. Pratiques commerciales déloyales à l’égard des consommateurs

Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et  altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse.

Sont déloyales notamment  les pratiques trompeuses ou agressives. La loi  (art. 86 à 94) donne une liste assez importantes des pratiques considérées en tout cas comme trompeuses ou agressives

2. Pratiques déloyales à l’égard d’autres personnes que les consommateurs

Est interdit, tout acte contraire aux pratiques honnêtes du marché par lequel une entreprise porte atteinte ou peut porter atteinte aux intérêts professionnels d’une ou de plusieurs autres entreprises.
Est  notamment interdite toute publicité d’une entreprise qui :
1° induit en erreur ou est susceptible d’induire en erreur la personne à laquelle elle s’adresse ou qu’elle touche, notamment sur :
a) les caractéristiques des biens ou services, telles que leur disponibilité, leur nature, leur exécution, leur composition, le mode et la date de fabrication ou de prestation, les effets sur l’environnement, leur caractère approprié, leurs utilisations, leur quantité, leurs spécifications, leur origine géographique ou commerciale, les résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, les résultats et les caractéristiques essentiels des tests ou contrôles effectués sur les biens ou les services;
b) le prix ou son mode d’établissement et les conditions de fourniture des biens ou de prestation des services;
c) la nature, les qualités, les qualifications et les droits d’une entreprise, tels que son identité, son patrimoine, ses compétences et ses droits de propriété industrielle, commerciale ou intellectuelle ou les prix qu’elle a reçus et ses distinctions;
et qui, pour ces raisons, est susceptible d’affecter son comportement économique ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à une entreprise;
2° comporte des éléments dénigrants à l’égard d’une autre entreprise, de ses biens, de ses services ou de son activité;
3° permet sans motif légitime d’identifier une ou plusieurs autres entreprises;
4° favorise un acte qui doit être considéré comme un manquement à la présente loi

Est  interdite toute publicité d’une entreprise qui :
1° inclut une facture ou un document similaire demandant paiement, qui donne l’impression que le bien ou le service a déjà été commandé, alors que ce n’est pas le cas;
2° dissimule ou fournit de façon peu claire une information substantielle relative aux conséquences résultant de la réponse donnée par le destinataire ou qui dissimule, fournit de façon peu claire ou n’indique pas sa véritable intention commerciale, dès lors que celle-ci ne ressort pas clairement du contexte.
Il est interdit à toute entreprise de faire parvenir à une autre personne, sans demande préalable de sa part, un bien quelconque, en l’invitant à acquérir ce bien contre paiement de son prix, à le conserver ou à le renvoyer à son expéditeur, même sans frais.
Il est également interdit à toute entreprise de fournir à une autre personne, sans demande préalable de sa part, un service quelconque en l’invitant à accepter ce service contre paiement de son prix.
En aucun cas, le destinataire n’est tenu de payer le service fourni ou le bien envoyé ni de restituer ce dernier, l’absence de réponse du destinataire concernant la prestation de service ou la fourniture du bien ne valant pas consentement de celui-ci.

Il est interdit de créer, exploiter ou promouvoir un système de promotion pyramidale dans lequel une entreprise verse une participation en échange de la possibilité de percevoir une contrepartie provenant plutôt de l’entrée de nouvelles entreprises dans le système que de la vente ou de la consommation de produits.

3. communications non souhaitées

L’utilisation de systèmes automatisés d’appel sans intervention humaine et de télécopieurs à des fins de publicité adressée spécifiquement à une personne physique est interdite sans le consentement préalable, libre, spécifique et informé du destinataire des messages.
La personne physique qui a donné son consentement peut le retirer à tout moment, sans donner de motifs et sans qu’aucun frais puisse être mis à sa charge.
Toute personne morale peut notifier à un émetteur déterminé, sans frais ni indication de motifs, sa volonté de ne plus recevoir, de sa part, des publicités envoyées au moyen d’une technique visée ci-dessus.

4. Vente à perte

Il est interdit à toute entreprise d’offrir en vente ou de vendre des biens à perte.
Est considérée comme une vente à perte, toute vente à un prix qui n’est pas au moins égal au prix auquel l’entreprise a acheté le bien ou que l’entreprise devrait payer lors du réapprovisionnement, après déduction des éventuelles réductions accordées et définitivement acquises.

L’interdiction n’est toutefois pas applicable :
1° pour les biens vendus en liquidation ou vendus en solde;
2° pour les biens dont la conservation ne peut plus être assurée;
3° pour les biens que l’entreprise, suite à des circonstances externes, ne peut raisonnablement plus vendre à un prix équivalent ou supérieur à leur prix d’achat;
4° pour les biens dont le prix de vente est aligné, en raison des nécessités de la concurrence, sur le prix demandé par la concurrence pour le même bien ou pour un bien concurrent.

La loi détaille aussi les procédures visant à faire cesser les pratiques interdites.

Le texte est naturellement plus détaillé que l’évocation ci-dessus. Il prévoit aussi un certain nombre de nuances et exceptions que nous n’avons pas voulu détailler dans un exposé général d’information.

Des Arrêtés Royaux d’exécution devront venir également compléter certaines dispositions.

Notons que les sanctions en cas d’infraction peuvent être « salées » : de 500 à 20.000 euros d’amendes et/ou de  1 mois à 5 ans de prison, pour les contrevenants… de quoi réfléchir !

Cette loi était fort attendue et intègre dans notre droit les dispositions impératives européennes.

Il reste à chaque entreprise à bien vérifier que ses pratiques – et ses contrats- sont bien en conformité avec  ces dispositions.
Benoît Hardy

Juriste- Conseil d’entreprises   SEDLEX CONSEILS

Benoit.hardy@sedlex.be

PACTE DACTIONNAIRES – PACTE D’ASSOCIES

PACTE D’ACTIONNAIRES / PACTE D’ASSOCIES

La création d’une entreprise est souvent le fruit de beaucoup d’enthousiasme, la fusion de compétences et moyens divers qui décident de se mettre ensemble pour atteindre les objectifs de la société créée.

Que les associés soient ensemble depuis l’origine, ou qu’ils arrivent en cours de route,  la création ou l’entrée d’un nouvel actionnaire correspond à des moments d’intense activité et démarches.

Parmi toutes les choses à faire à ces moments-là, on ne prend pas toujours le temps de réfléchir aux stress et aleas de l’association qui pourront entraîner, tôt ou tard, des frustrations ,  disputes ou mésentente entre les associés.

Si on considère en général comme essentiel de rédiger un pacte d’actionnaires lors de l’entrée d’un partenaire important dans le capital d’une société existante, on néglige trop souvent de régler dans le détail  les relations entre les partenaires d’origine.

Mais qu’est-ce qu’un pacte d’associés ou d’actionnaires ?

C’est un contrat, qui est rédigé parallèlement aux statuts de la société.

Ce contrat est distinct des statuts parfois parce qu’il concerne des associés qui arrivent dans une société déjà existante. Mais même lorsqu’on le rédige à l’occasion de la création de la société, ne pas l’intégrer aux statuts permet de lui préserver un caractère secret et confidentiel. Puisqu’il ne sera pas publié, seul s ses signataires en connaîtront l’existence.

En revanche, ce caractère secret et non statutaire impliquera :

  • Qu’il ne sera pas opposable aux tiers, s’ils n’en n’ont pas connaissance
  • Que l’unanimité des signataires sera requise pour le modifier (une modification de statuts ne requiert  « que » une majorité qualifiée)
  • Que, s’il n’est pas respecté, cela donnera lieu uniquement à des dommages et intérêts, alors qu’une infraction aux statuts peut être frappée de nullité

Le but du pacte est de régler le fonctionnement et les relations entre les associés signataires, dans toute une série de situation non prévues par les statuts.

Le but est-il  de trouver des solutions  au situations conflictuelles ou de divergences qui pourraient survenir ?

OUI, notamment ! Mais pas uniquement. Le but est surtout d’essayer d’envisager les situations dans lesquelles la société pourrait se trouver en situation de blocage, et tenter de trouver des pistes de solution. De cette manière, si la situation visée se présente, on évitera le conflit puisque la solution à la situation a été décidée au préalable.

Un pacte d’actionnaires ne dispense pas du bon sens et de la bonne foi. Il aide les associés à dénouer les situations difficiles et  à prévoir des hypothèses de « sortie », à retrouver ses esprits et la raison lorsque les tensions rendent le dialogue et l’objectivité difficiles.  C’est un contrat qui doit « vivre » et il faut être prêt à le modifier  en fonction des entrées et sorties dans le capital, ou lorsque le nécessités de fonctionnement de la société impliquent de le modifier.

Un pacte d’associés, ce doit être un contrat de bon sens. Le bon sens est l’essentiel, mais il ne faut pas négliger l’aspect contractuel et donc l’absolue nécessité d’une rédaction minutieuse, précise et non sujette à interprétations.

Si de nombreux textes ou exemples  de clauses se retrouvent sur Internet, il faut être bien attentifs à ce que les dispositions choisies soient bien adaptées à VOTRE situation ,à envisager toutes les possibilités de solution et à veiller à une rédaction irréprochable..

Il est donc  fortement recommandé d’avoir recours à un professionnel du droit pour la rédaction et la supervision du texte de l’accord.  Les quelques centaines d’euros  qui seront ainsi investis pour avoir un texte rédigé par un professionnel engageant sa responsabilité seront, sans doute, une bonne assurance contre le risque d’un acte imparfait  et ambigu qui risque de donner lieu à davantage de conflits que de solution.

Dans cet article, nous parlerons tantôt de « pacte d’actionnaires », tantôt de « pacte d’associés ». Les deux expressions recouvrent la même réalité, mai s « l’actionnaire » est celui qui détient une participation (des actions) dans une société par actions (SA par exemple), alors que « l’associé » est celui qui détient une participation (représentée par des « parts  sociales ») dans une société de personnes (SPRL, SCRL,…)

QUELLES CLAUSES POUR QUI ?

En principe, toutes les clauses – ou presque- sont possibles.

Lors de l’entrée d’un gros partenaire financier (business angel,…) la rédaction d’un tel pacte sera systématiquement exigée.  Mais, comme indiqué plus haut un tel contrat est toujours souhaitable et recommandé lors de la création de la société, même si celle-ci est faite « entre amis » que rien ne semble jamais devoir diviser…

L’important est de bien réfléchir, dans VOTRE  situation, sur tous les événements que vous pouvez rencontrer dans votre vie d’associés.

Certes il existe une panoplie de clauses plus ou moins classiques, que nous passerons en revue ci-après, mais il faut savoir que toutes les situations particulières peuvent aussi être envisagées et un bon conseiller vous amènera à réfléchir sur votre situation et pourra sans doute vous proposer des clauses qui ne concernent que votre société.

Car, dans certains cas, il pourra être intéressant de ne faire jouer certaines clauses qu’en faveur (ou à charge de) certains actionnaires, alors que, dans d’autres situations, les clauses pourront s’appliquer à tous les actionnaires signataires.

Et pour chaque situation de fait évoquée dans une clause du pacte, c’est bien VOTRE solution qui devra être formulée de la manière la plus précise possible.

PRINCIPALES CLAUSES DES PACTES D’ACTIONNAIRES

  1. CLAUSES RELATIVES AU CAPITAL

a.  Clause d’agrément

Cette clause permet d’éviter les intrus dans la société. Le Code des Sociétés prévoit déjà, dans certains cas, des modalités d’agrément des nouveaux associés par les anciens. On peut toutefois renforcer les modalités prévues par la loi.

On peut aussi modaliser cette clause, en précisant, par exemple, que certains acquéreurs seront d’office agréés (par exemple la société holding d’un des actionnaires)

b.  Clause de préemption

Par cette clause, son bénéficiaire à la faculté d’acquérir, par préférence à quiconque, la participation dont un autre associé souhaiterait se défaire. C’est une clause très classique. Elle peut être modalisée, par exemple en prévoyant un prix maximum au bénéfice des associés signataires.

On peut aussi imposer que celui qui veut vendre communique  d‘abord avec ses associés, avant de rechercher un tiers acquéreur.

Et on peut laisser au cédant la possibilité de retirer son  offre pendant un certain délai si, au final et même après exercice du droit de préemption, il juge le prix insuffisant ou change d’avis (droit de repenstir)

c.  Clause d’inaliénabilité

Cette clause interdit aux associés de vendre leur participation, pendant un certain temps. Cette disposition permet de figer un noyau dur, d’empêcher un déséquilibre par rapport à l’identité et au poids respectif des associés lors de la conclusion du pacte. Cette clause doit toujours être justifiée ET limitée dans le temps.

d.  Clauses de sortie

  • DROIT de sortie conjointe : si une des parties veut vendre ses titres, elle devra obtenir de l’acquéreur qu’il achète également les actions des autres associés, aux mêmes conditions.
  • OBLIGATION de sortie conjointe : si une des parties veut vendre ses titres, l’autre DEVRA également vendre les siens aux mêmes conditions. Cette clause est souvent stipulée au profit d’un seul  (ou d’une catégorie d’) actionnaire.
  • Clause de sortie forcée si tel résultat n’est pas obtenu :  clause pouvant être introduite, par exemple, lorsque on accepte un gérant extérieur qui prend également une participation dans le capital. Si la société n’atteint pastel résultat dans tel délai, le gérant peut alors être contraint de revendre sa participation.
  • Clause de sortie forcée en cas de survenance de tel événement : variante de la précédente, par exemple si le gérant perd cette qualité
  • Option d’achat : permet à un associé d’acheter les parts d’un autre  en cas de survenance d’un événement précis, ou pendant un certain temps.
  • Option de vente  (aussi appelée clause de retrai): permet à un associé de revendre ses parts à un autre (qui ne pourra pas refuser) en cas de survenance d’un événement précis, ou pendant un certain temps.
  • Clause de retrait : Si un associé veut quitter l’aventure, en fonction de certains critères clairement définis à l’avance, les autres seront obligés de lui racheter ses parts
  • Clause de sortie simultanée : chaque associé s’engage, s’il veut céder sa participation, à en réduire le volume de manière proportionnelle pour permettre à ses coassociés de se joindre à l’offre à concurrence du nombre de titres que le tiers s’est engagé à acquérir
  • Clause de sortie prioritaire : un actionnaire majoritaire s’engage, en cas de cession de sa participation, à permettre aux minoritaires de céder leurs titres, par priorité , au candidat cessionnaire
  • Clause de « roulette russe » : Si l’associé X souhaite vendre, tel autre Y pourra lever l’option d’achat qu’il possède sur les titres de X. MAIS, si Y ne lève pas l’option, alors X pourra à son tour lever l’option d’achat sur les titres de Y.

e.  Clause en cas de décès d’un associé

La société continuera, au choix de ceux qui restent, SOIT avec les héritiers du décédé, SOIT uniquement avec les associés subsistant. Dans ce dernier cas, les ayants-droit n’ont droit qu’à la valeur de la société au jour du décès.

Si on continue avec les héritiers, des modalités peuvent aussi être prévues, notamment pour que ceux-ci désignent, pour les représenter,  un représentant unique dans la société.

f.  Clause de « standstill »

Limitation totale ou partielle, pour chaque associé, de sa liberté d’acquérir des titres supplémentaires.

Cette clause, dont le but est de conserver un équilibre entrte les associés, doit faire l’objet de modalités particulières et être limitée dans le temps.

g.   Clause de contrôle des souscriptions en cas d’émissions nouvelles

  • Pour donner un droit de préférence, par exemple à un actionnaire minoritaire, qui peut jouir d’une préférence par rapport au recours à des financements extérieurs (augmentation de capital ou émission d’obligations)
  • Clause antidillution : l’actionnaire majoritaire s’oblige, en cas d’émission de titres nouveaux, de céder aux minoritaires le nombre nécessaire de titres afin que ceux-ci demeurent, au terme de l’opération, propriétaires d’un pourcentage de participation inchangé

2. CLAUSE DE REPRISE D’ACTIFS

Permet à l’actionnaire sortant de racheter à la société des biens qu’il a lui-même apportés (immobilier, équipement, droits intellectuels,…). Cette clause, qui doit faire l’objet d’une rédaction minutieuse (notamment pour éviter une requalification en apport sous condition résolutoire, prohibé par l’article 441 CS), est consentie par la société elle-même, pas par les associés.

3. CLAUSES RELATIVES A L’EXERCICE DU DROIT DE VOTE

Ces clauses doivent être rédigées avec beaucoup de prudence, pour ne pas enfreindre les dispositions du code des Sociétés (v. notamment art. 551 CS).

  • Nomination d’administrateurs : par exemple pour permettre aux minoritaires d’être, malgré tout, représentés au conseil d’administration
  • Distribution de bénéfices : pour assurer un rendement minimum à un actionnaire minoritaire, un actionnaire majoritaire s’engage à voter la distribution de dividendes dès lors qu’un bénéfice distribuable existe.
  • Engagement ponctuel ou régulier de voter dans un sens déterminé

4. STATUT DES DIRIGEANTS

  • Renforcement de la stabilité des dirigeants
  • Conventions tendant à éviter la révocation du dirigeant si, par exemple,  il revend ses parts

5. CLAUSES DE RESOLUTION DE CONFLITS

  • Clause imposant le recours à la médiation en cas de conflit, préalablement à toute action judiciaire
  • Arbitrage
  • Clause d’exclusion : Si blocage persistant, les associés peuvent acquérir ou faire acquérir par un tiers les parts détenues par la partie bloquante dans la société. Prix déterminé par accord amiable ou par expert. Décision de l’expert définitive et sans appel

6. CLAUSES DIVERSES

  • Confidentialité
  • Non concurrence : pour qu’un des associés, s’il quitte la société, n’exerce pas des activités concurrentes à celle-ci, pour son compte ou le compte d’un tiers
  • Clause d’exclusivité : empêche un associé d’avoir une autre activité, même non concurrente.

On le voit, les possibilités de pactes sont multiples et  les seules limites sont la loi et l’imagination des parties.

Sans risquer d’exagérer, on peut affirmer que le recours à un pacte d’associés est quasiment indispensable et devrait sans doute être obligatoire, au même titre que le business plan, préalablement à la constitution de la société.

Certes toutes les dispositions ci-dessus ne s’appliquent certainement pas toutes à toutes les situations, mais obliger à la rédaction d’un pacte d’actionnaires obligerait les (futurs) associés à réfléchir à leurs rapports, entre eux et vis-à-vis de la société, à leur sphère d’influence et aux meilleurs moyens de régler les conflits ultérieurs éventuels.

Benoît Hardy

Juriste-conseil d’entreprise

Benoit.hardy@sedlex.be

Sedlex conseils SPRL  2 rue René Descartes  B-7000 Mons (Belgique)   www.sedlex.be

NEXTEP SPRL,  transmission & restructuring    www.nextep.be

CONTRATS: rédiger et interpréter

Le code civil prévoit qu’un contrat doit s’interpréter en tenant compte de la volonté des parties. S’il y a contestation sur l’interprétation à donner à une convention, le juge ne s’arrêtera donc pas toujours à la lettre du contrat, mais cherchera à savoir quelle était, réellement, la volonté des parties.

Les juges pourront s’appuyer sur divers éléments dont, notamment les préalables au contrat, les négociations intervenues entre parties avant la signature de celui-ci.

Le juge devra respecter la volonté des parties, mais le tribunal peut parfois changer la qualification du contrat. Ainsi les tribunaux requalifient-ils parfois en « contrat de travail » des contrats de « collaboration » entre une entreprise et un « indépendant »… Alors que les parties voulaient prévoir une collaboration indépendante, le tribunal décèle dans la volonté des parties une réelle volonté de lien de subordination (élément essentiel d’un contrat de travail) ou une attitude des parties, sur le terrain, qui n’est pas conforme avec la qualification qu’elles ont voulu donner au contrat.

PREAMBULE

Il est souvent utile de commencer la rédaction du contrat par un préambule,

Celui-ci décrira évidemment de manière précise les parties: nom, identité précise, domicile pour les personnes physiques; pour les sociétés, raison sociale, siège social, ainsi que toutes les mentions exigées par le code des sociétés.

Mais cette introduction pourra aussi décrir ce qui a amené les parties à conclure le contrat, ce qui permettra, en cas de problème, au juge de recadrer les circonstances et l’historique de l’accord.

LA REDACTION

Elément essentiel du contrat. Il faut absolument maîtriser l’emploi de la ponctuation et des prépositions.

Une modification d’une virgule peut changer le sens d’une phrase, modifier l’intention des parties.

Ainsi, par exemple, un contrat où il était indiqué « le fournisseur garantit la maintenance du système, et la mise à niveau technologique gratuitement pendant une durée de cinq ans… ».

La Cour d’Appel de Paris a considéré que,vu l’emplacement de la virgule, les parties n’avaient voulu appliquer la gratuité du service qu’à la seule mise à niveau technologique, et pas à la maintenance.

ATTENTION AUX CONTRADICTIONS

Dans un contrat, de nombreux points doivent souvent être abordés. Attention à ne pas introduire des clauses qui seraient, entre elles, contradictoires, Car dans ce cas, en cas de litige, c’est le juge qui tranchera en faveur de la clause qui lui paraît le mieux coller à la volonté des parties.

SOYONS CLAIR ET PRECIS

Un bon contrat ne doit pas être trop compliqué à lire. Certes il peut y avoir des aspects très techniques, mais la plupart des clauses doivent être aisément compréhensibles.

Ce qui n’empêche pas d’être clair et précis.

Si possible, éviter des termes plus ou moins vagues tels que « vraisemblable », « prévisible », « raisonnable ».

Il ne faut pas hésiter à donner des définitions aux termes que l’on utilise, de manière à éviter toute ambiguïté.

ORGANISATION DES DOCUMENTS

Outre le texte du contrat, celui-ci renvoie parfois à un cahier des charges, à des conditions générales, à des annexes.

Il faut que tous ces autres actes, qui font partie du contrat, soient bien annexés à celui-ci et soient effectivement revêtus de la signature des parties.

En général, le contrat est signé à la fin et toutes les pages, ainsi que les annexes, sont paraphés par les parties. Le paraphe n’est pas une condition de validité du contrat, mais il permet d’éviter les éventuelles contestations sur l’existence – ou le contenu-  de telle ou telle page/annexe.

LES DISPOSITIONS ESSENTIELLES D’UN CONTRAT

Outre l’identification des parties et le préambule, la plupart des contrats incluent les rubriques suivantes:

  • objet du contrat
  • obligations réciproques et modalités d’exécution par  chacune des parties (c’est le coeur du contrat)
  • modalités de paiement
  • garanties, responsabilités, confidentialité, non concurrence
  • sanction en cas de non respect des obligations
  • durée du contrat
  • résiliation et résolution du contrat
  • droit applicable et juridictions compétentes (ou modes alternatifs de résolution de conflits: médiation, arbitrage,…)

ACTE NOTARIE OU SOUS SEING PRIVE ?

La plupart des contrats ne nécessitent pas le recours à un notaire.

Si certains actes doivent nécessairement passés sous forme authentique (devant notaire), ainsi notamment les contrats de mariage ou les actes de vente immobilière, la plupart des contrats peuvent être conclus sous seing privé, c’est-à-dire par simple accord entre parties, faisant l’objet d’un écrit signé par les parties.

Mais si la forme n’est pas imposée, le contenu doit évidemment, on l’a vu, être rédigé avec grand soin.

Il est donc fortement recommandé de faire appel à un conseiller juridique expérimenté pour le rédiger.

Votre conseiller prendra le temps de vous écouter et rédigera VOTRE contrat, qui ne sera jamais un simple « copié-collé » d’un acte rédigé pour quelqu’un d’autre.

Benoît Hardy

Juriste-conseil d’entreprises

SedLex Conseils

www.sedlex.be

INTERET LEGAL 2010: quel taux en Belgique ?

Il n’est pas toujours facile de s’y retrouver, lorsqu’on doit appliquer le taux d’intérêt dit « légal ».

En Belgique, il existe en effet plusieurs taux  différents, « d’intérêt légal » :
1. Le TAUX D’INTERET LEGAL que nous qualifierons de « courant »
Il s’agit du taux d’intérêt qui s’applique en matière civile. Il peut s’appliquer aussi en matière commerciale, par exemple pour des transactions entre un commerçant et un NON-commerçant, mais pas dans les transactions commerciales telles que définies ci-après.

Ce taux s’applique lorsque les parties en cause n’ont pas convenu d’un autre taux, dans un contrat conclu entre elles.
Il s’agit du taux que vous retrouverez notamment dans les jugements. On y parlera parfois alors d’intérêt « judiciaire »…
Depuis 2007, ce taux est redéfini chaque année par Arrêté royal, pour coller le plus possible à la réalité du marché. (base légale : Loi du 05.05.1865 relative au prêt à intérêt – MB 07.05.1865-, modifiée notamment par les art.87 et 88 de la Loi-programme du 27.12.2006 – MB 28.12.2006)

Ces taux sont les suivants, pour les périodes considérées :

  • Du 01.01.2010 au 31.12.2010: 3,25% (avis publié au MB 15.01.2010)
  • Du 01.01.2009 au 31.12.2009 : 5,5%  (avis publié au MB 16.01.2009)
  • Du 01.01.2008 au 31.12.2008 : 7,0%  (avis publié au MB  15.01.2008)
  • Du 01.01.2007 au 31.12.2007 : 6,0%  (avis publié au MB  17.01.2007)
  • Du 01.09.1996 au 31.12.2006 : 7,0%  (AR 04.08.1996, MB 15.08.1996)
  • Du 01.08.1986 au 31.08.1996 : 8,0%  (AR 16.07.1986, MB 30.07.1986)

Notons également les dispositions  du code civil qui dispose:
Art. 1153.
Al. 1er. Dans les obligations qui se bornent au payement d’une certaine somme, les dommages et intérêts résultant du retard dans l’exécution ne consistent jamais que dans les intérêts légaux, sauf les exceptions établies par la loi.
Al. 2. Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte.
Al. 3. Ils sont dus à partir du jour de la sommation de payer, excepté dans le cas où la loi les fait courir de plein droit.

Al. 4. S’il y a dol du débiteur, les dommages et intérêts peuvent dépasser les intérêts légaux

A noter que l’application de l’intérêt légal n’est, en général, pas automatique. Ainsi, par exemple,si un tiers vous doit une somme d’argent, il sera souvent nécessaire de lui adresser une mise en demeure de vous rembourser, lettre recommandée qui constituera le point de départ du calcul des intérêts dûs. Et, à moins d’un paiement spontané, il pourra aussi être nécessaire de faire condamner l’autre partie, par un tribunal, à vous payer ces intérêts…

2. Le TAUX D’INTERET LEGAL DANS LES TRANSACTIONS COMMERCIALES
Pour lutter contre les retards de paiement dans les transactions commerciales, le législateur a prévu un taux et des dispositions plus contraignants  que l’intérêt légal « normal » ( Loi du 02.08.2002, MB 07.08.2002).
Cette loi s’applique à tous les paiements effectués en rémunération de transactions commerciales, entre entreprises ou entre des entreprises et des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices qui conduit à la fourniture de biens ou à la prestation de services contre rémunération.
Notons que les parties peuvent avoir conclu d’un autre taux (fréquent dans les contrats et les « conditions générales de vente »). Dans ce cas c’est bien le taux contractuel qui s’appliquera.
Les taux , prévus par la loi  de 2002, sont les suivants, pour les périodes considérées :

  • 1er semestre 2010: 8% (avis MB 01.02.2010)
  • 2è semestre 2009:  8%  (avis MB 22.07.2009)
  • 1°semestre 2009 : 9,5% (avis MB 27.01.2009)
  • 2° semestre 2008 : 11,5 % (avis MB 31.07.2008)
  • 1° semestre 2008 : 11,5% (avis MB 14.01.2008)
  • 2° semestre 2007 : 11,5% (avis MB 27.07.2007)
  • 1° semestre 2007 : 11,0% (avis MB 30.01.2007)
  • 2° semestre 2006 : 10,0% (avis MB 25.07.2006)
  • 1° semestre 2006 : 9,5% (avis MB 26.01.2006)
  • 2° semestre 2005 : 9,5% (avis MB 09.08.2005)
  • 1°  semestre 2005 : 9,5% (avis MB 26.01.2005)
  • 2° semestre 2004 : 9,5% (avis MB 10.08.2004)
  • 1° semestre 2004 : 9,5% (avis MB 26.01.2004)
  • 2° semestre 2003 : 9,5% (avis MB 17.07.2003)
  • 1° semestre 2003 : 10,0% (avis MB 14.02.2003)
  • 2° semestre 2002 : 10,5% (avis MB 03.10.2002)

On peut noter les dispositions de l’art 4 de la loi du 02.08.2002 :
S’il n’en a été autrement convenu par les parties dans le respect de l’article 7, tout paiement en rémunération d’une transaction commerciale doit être effectué dans un délai de 30 jours à partir du jour qui suit celui :
1° de la réception, par le débiteur, de la facture ou d’une demande de paiement équivalente, ou
2° de la réception des marchandises ou de la prestation de services, si la date de réception de la facture ou de la demande de paiement équivalente est incertaine ou si le débiteur reçoit la facture ou la demande de paiement équivalente avant les marchandises ou les services, ou
3° de l’acceptation ou de la vérification permettant de certifier la conformité des marchandises ou des services avec le contrat, si la loi ou le contrat prévoit une procédure d’acceptation ou de vérification, et si le débiteur reçoit la facture ou la demande de paiement équivalente plus tôt ou à la date de l’acceptation ou de la vérification.

Par ailleurs, la même remarque que ci-dessus peut être faite, quant au caractère “non automatique” de l’application de cet intérêt de retard lorsqu’il n’y a pas de contrat qui le prévoit, et qui rend  donc nécessaire l’envoi d’ une mise en demeure…
3. Le TAUX D’INTERET EN MATIERE SOCIALE ET FISCALE

Les taux ci-dessus ne valent pas en matière sociale ni en matière fiscale.
Dans ces deux domaines, les taux sont :

Pour 2009:  7%

Pour 2008 : 7%
Pour 2009 : 7%
(sauf si des dispositions légales particulières prévoient un autre taux)
Benoît Hardy, juriste-conseil d’entreprises  SEDLEX CONSEILS SPRL

www.sedlex.be           benoit.hardy@sedlex.be

TRAVAILLEURS FRONTALIERS FRANCAIS / BELGES: leur sort scellé…enfin!

08/01/2010 . conseil juridique . Nous avions évoqué dans un précédent article les termes de la nouvelle convention conclue entre la Belgique et la France, réglant le sort des travailleurs frontaliers de nos deux pays.

Vous pourrez lire à ce sujet notre autre article à l’adresse :

http://blog.sedlex.be/?p=244

Bonne nouvelle : la nouvelle convention de décembre 2008 a été ratifiée par la Belgique et la loi (du 7/05/2009) vient d’être publiée au Moniteur Belge de ce 08/01/2010.

C’est donc fait, les nouvelles mesures sont enfin applicables, ce qui mettra fin à l’incertitude qui régnait encore, tant pour les travailleurs que pour les employeurs.

Outre la ratification, la loi apporte certaines précisions qu’il est important de relever :

a)      l’expression « foyer permanent d’habitation » désigne l’endroit où le contribuable habite normalement, le cas échéant avec son conjoint ou son cohabitant légal et les enfants. L’habitation doit être à la disposition du contribuable en tout temps, de manière continue et non simplement occasionnelle; elle comporte les commodités nécessaires en vue d’une occupation permanente dans des conditions de confort appropriées.
Pour les personnes mariées et les cohabitants légaux, le seul foyer permanent d’habitation se situe, sauf preuve contraire, dans l’Etat où est établi le ménage, c’est-à-dire celui où, notamment, le conjoint, ou le cohabitant légal, séjourne habituellement avec les enfants.

b)       un travailleur exerce son activité salariée dans la zone frontalière de la Belgique lorsqu’il est physiquement présent dans cette zone pour y exercer cette activité et ce, quels que soient la résidence ou le lieu d’établissement de l’employeur ou du débiteur des rémunérations, l’endroit où le travailleur prend son service, le lieu de conclusion du contrat de travail, le lieu ou la date de paiement des rémunérations, ou l’endroit où les résultats du travail du salarié sont exploités.

c)        un travailleur qui a son seul foyer permanent d’habitation dans la zone frontalière française et qui est susceptible de bénéficier du régime frontalier doit, préalablement au paiement de la première rémunération de chaque année (donc, en général, avant le 31/01), remettre à son employeur un formulaire (le fameux formulaire FRONT 276), accompagné d’une copie de tout document attestant de l’occupation effective d’une habitation dans la zone frontalière française. Ce formulaire, dûment complété par le travailleur et par l’employeur, doit être certifié par le service de taxation français dont le travailleur dépend.

d)       A la fin de l’année, le travailleur qui revendique le bénéfice du régime frontalier doit déclarer dans le formulaire que, au cours de l’année écoulée, il n’a pas exercé son activité en dehors de la zone frontalière belge plus du nombre de jours autorisé

e)        L’employeur qui a utilisé, au cours d’une année donnée, les services d’un travailleur susceptible de bénéficier du régime frontalier doit, au plus tard le 31 mars de l’année suivante, communiquer à l’administration le formulaire visé à l’article 4 et déclarer les jours au cours desquels le travailleur est sorti de la zone frontalière belge dans l’exercice de son activité durant l’année considérée.
L’employeur doit, en outre, tenir un décompte de tous les jours au cours desquels le travailleur sort de la zone frontalière avec mention des raisons de chacune de ces sorties. Ce décompte doit être mis à jour quotidiennement.
Le nombre de jours au cours desquels le travailleur est sorti de la zone frontalière belge doit figurer sur la fiche individuelle du travailleur.

f)        Le précompte professionnel est dû dès que l’employeur constate que l’une des conditions d’application du régime frontalier n’est pas remplie. Il en va de même lorsque l’administration fait savoir à l’employeur qu’elle estime que les conditions d’application de ce régime ne sont pas remplies.

g)       L’employeur doit fournir à l’administration une liste des travailleurs qui revendiquent le bénéfice du régime frontalier et pour lesquels ce régime n’a été appliqué qu’après la date de signature de l’Avenant.

Des sanctions administratives et pénales sont prévues en cas d’infraction aux nouvelles règles.

Notamment, en cas de déclaration incomplète ou inexacte du travailleur concernant son seul foyer permanent d’habitation ou les jours au cours desquels il est sorti de la zone frontalière belge dans l’exercice de son activité au cours d’une année donnée, faite dans le formulaire front 276 avec l’intention d’éluder l’impôt en Belgique, l’accroissement est fixé à :
- 100 % de l’impôt des non-résidents ou de l’impôt des personnes physiques éludé, selon le cas, lorsqu’il s’agit de la première infraction;
- 200 % de l’impôt des non-résidents ou de l’impôt des personnes physiques éludé, selon le cas, en cas de récidive

Pour l’employeur, les sanctions sont du même ordre (100% ou 200% du précompte professionnel éludé)

Benoît Hardy

Juriste-conseil d’entreprises

Sedlex Conseils sprl   2 rue René Descartes  7000  Mons

www.sedlex.be benoit.hardy@sedlex.be